Kein Fortschritt bei der Europäischen Privatgesellschaft (EPG)

Der Europäische Wettbewerbsfähigkeitsrat ist bei seiner Tagung am 3. und 4.12.2009 zu dem Ergebnis gelangt, dass der Vorschlag für eine Verordnung des Rates über ein Statut der Europäischen Privatgesellschaft nochmals überarbeitet werden solle. In der englischen Pressemitteilung (via beck blog) auf Seite 24 heißt es dazu:

"Since the unanimity needed for an agreement was not reached, the Council noted that furter work is required on the proposal aimed at establishing the legal form for the European private company (also called "Societas Privata Europaea" or "SPE")."

Offenbar war keine Einigung in der Frage des Mindestkapitals und der Mitbestimmung zu erzielen gewesen. Damit wird sich die Einführung dieser neuen Gesellschaftsform weiter verzögern.

Hier findet sich die Meldung des beck blog nebst einer übersichtlichen Darstellung der Entwicklungsgeschichte.

Ein interessanter Artikel zu der EPG findet sich auch in der neuen Ausgabe von Staus Recht von RA Dr. Wilhelm Niemeier, der sich mit der Frage beschäftigt: "Erneut gescheitert: muss die Europäische Privatgesellschaft neu positioniert werden?"

Starke Popularität der neuen Unternehmergesellschaft (UG)

Nachdem die englische private company limited by shares im Wettbewerb der Gesellschaftsformen über lange Zeit als Hauptkonkurrentin der deutschen GmbH wahrgenommen wurde, entwickelt sich die neu eingeführte Unternehmergesellschaft mehr und mehr zum Erfolgsmodell.

Aktuelle Zahlen zu der neuen Gesellschaftsform bietet das "Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft" der Friedrich-Schiller-Universität Jena. Aufgeschlüsselt nach Bundesländern lassen sich dort die Zahl der im Handelsregister eingetragenen Unternehmergesellschaften ablesen. Insgesamt sind derzeit (Stichtag: 27.11.2009) 21.180 Unternehmergesellschaften registriert. Die Gesamtzahl der im Handelsregister eingetragenen Kommanditgesellschaften mit einer Unternehmergesellschaft als Komplementär beläuft sich auf 1.171.

Dies stellt einen enormen Anstieg dar, wenn man berücksichtigt, dass die Anzahl der Unternehmergesellschaften beispielsweise im April diesen Jahres noch deutlich unter 10.000 lag. Offenbar ist es dem deutschen Gesetzgeber mit Einführung der UG gelungen, die Nachfrage nach einer haftungsbeschränkten Gesellschaft ohne nennenswertes Mindeststammkapital zu befriedigen.

Quelle: Forschungsprojekt Unternehmergesellschaft

Kammergericht zur Firmierung der Unternehmergesellschaft & Co. KG

Das Kammergericht (1 W 244/09) hatte über die Frage zu entscheiden, ob die Firmierung als GmbH & Co. KG auch dann zulässig ist, wenn die persönliche Haftung der KG lediglich durch eine oder mehrere Unternehmergesellschaften übernommen wird. Der 1. Zivilsenat des KG kam hierbei zu folgendem Ergebnis:

"Die Firma einer Personenhandelsgesellschaft "... GmbH & Co. ..." ist unzulässig, wenn allein Unternehmergesellschaften i.S.v. § 5a Abs.1 GmbHG persönlich haften."

Der Senat stellt hierbei maßgeblich auf das Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs ab:
"Aus der die Haftungsbeschränkung kennzeichnenden Bezeichnung nach § 19 Abs. 2 HGB muss sich ergeben, um welche Art von Gesellschaft es sich bei dem persönlich Haftenden handelt. Es trifft zwar zu, dass der Firma nicht mehr die Funktion zukommt, über die Identität der persönlich haftenden Gesellschafter zu informieren, § 18 Abs. 1 HGB. Sie hat jedoch aus Gründen der Transparenz die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse für den Rechtsverkehr offen zu legen."
Daneben liege auch ein Verstoß gegen § 18 Abs. 1 S. 2 HGB vor, da die Firmierung ersichtlich geeignet sei darüber Irre zu führen, dass persönlich haftende Gesellschafterin der Beteiligten eine Gesellschaft i.S.v. §§ 4, 5 GmbHG sei.

Betrachtet man die Pflicht die Unternehmergesellschaft auch als solche zu bezeichnen (vgl. § 5a Abs. 1 GmbHG), d.h. sie mit dem Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) zu nennen, so erscheint es einleuchtend, dass im Rahmen der Firma der KG nichts anderes gelten kann. Demzufolge wäre die Bezeichnung als GmbH & Co. KG in der Tat irreführend.

Link zur Entscheidung (via Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in Kooperation mit juris)

Vertiefend sei die Urteilsbesprechung von Wachter, Firmierung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG in: NZG 2009, 1263 ff. empfohlen.

Wie überführe ich die englische Ltd. auf eine deutsche GmbH oder UG?

Seit Inkrafttreten des MoMiG ist mittlerweile etwas Zeit ins Land gegangen und viele Gesellschafter, die sich noch vor Inkrafttreten der Reformen für eine englische Limited anstatt einer deutschen Gesellschaftsform entschieden haben, wünschen sich nun doch wieder eine deutsche GmbH bzw. eine Unternehmergesellschaft.

Bezüglich der Frage auf welche Art und Weise sich dieser Wunsch realisieren lässt und worauf in der Praxis zu achten ist, möchte ich den aktuellen Aufsatz von Sebastian Herrler und Dr. Susanne Schneider in DStR 2009, 2433 ff., mit dem Titel "Go ahead, come back - von der Limited (zurück) zur GmbH - Zivil- und steuerrechtliche Grundlagen mit Erfahrungsbericht" empfehlen. Die Autoren geben einen prägnanten Überblick über die Möglichkeiten der Überführung des Geschäftsbetriebes, beschreiben die einzelnen Schritte im Rahmen des Verschmelzungsverfahrens und gehen insbesondere auch auf die steuerlichen Folgen ein. Gleichzeitig erläutern sie die Unterschiede zwischen der Fortführung als GmbH bzw. UG. Insgesamt eine gelungene Darstellung deren Lektüre nur empfohlen werden kann.

neue Gesetze im Bereich des Unternehmensrechts

einen besonders wertvoller Beitrag findet sich im blog der Unternehmensrechtlichen Notizen: Eine übersichtliche Darstellung geplanter Gesetzesänderungen nebst zugehöriger Materialien (national und Europa) und praktischer Suchfunktion.

Link: Rechtspolitik zum Unternehmensrecht

Limited in Deutschland: Mehr Abmeldungen als Anmeldungen

ich möchte auf den interessanten Beitrag von RA Dr. Niemeier in Status Recht (S. 165) hinweisen, der sich mit aktuellen Zahlen zur englischen Ltd. in Deutschland befasst. Nicht nur fallen die Neuanmeldungen dieser Gesellschaftsform weiterhin stetig ab sondern nun sind auch erstmals mehr Abmeldungen als Anmeldungen zu verzeichnen. Zudem sind die Insolvenzen der Ltd. im April 2009 gegenüber dem Vormonat um 72,3 % angestiegen. Zu Recht unterstreicht der Autor hierbei die Rolle der deutschen UG, diese habe den bisherigen Abwärtstrend der Ldt. lediglich verschärft.

Quelle: Status Recht, Ausgabe 07-08

Thüringer Oberlandesgericht zur Anwendbarkeit des bisherigen Kapitalersatzrechts

Das Thüringer Oberlandesgericht (6 U 761/07) hat ebenfalls zur Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechungsregeln Stellung genommen: Nach Ansicht des Gerichts komme das bisherige Recht auch nach Inkrafttreten des MoMiG dann weiterhin zur Anwendung, wenn sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 01.11.2008 erfolgt sei. Dies entspricht im Ergebnis der Rechtsprechung des BGH (siehe vorgehendes posting).

Rechtsanwalt Dr. Stefan Lammel hat sich an dieser Stelle interessante Gedanken zu einer möglichen weiteren Ausdehung dieser Rechtsprechung gemacht. Er stellt die Überlegung an, dass die Rechtsprechung es sogar genügen lassen könnte, dass nur die Darlehensgewährung vor dem 01.11.2008 erfolgte (unabhängig davon, ob das Darlehen auch vor dem 01.11.2008 zurückgezahlt wurde). Damit würde die Zahl der „Altfälle“, auf die die alten Regelungen des Eigenkapitalersatzrechts doch noch anzuwenden sind, dann deutlich ausgeweitet.

Eine interessante Fragestellung und letztlich die nach den bisherigen Urteilen in der Tat noch offen gebliebene Frage zur Anwendbarkeit der bisherigen Rechtsprechungsregeln. Meines Erachtens nach dürfte einer solchen Ausdehnung des Anwendungsbereiches allerdings der Charakter des Darlehensvertrages als Dauerschuldverhältnis entgegenstehen. Maßgeblich müsste demnach auf die Rückzahlung der Darlehensvaluta abzustellen sein. Es bleibt indes abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu dieser Frage noch äußern wird.

Link zum Urteil (via Dr. Schmidt Verlag)

BGH-Entscheidung sorgt für Klarheit: Früheres Eigenkapitalersatzrecht auch nach Inkrafttreten des MoMiG in "Altfällen" weiterhin anwendbar

Bereits kurz nach Inkrafttreten des MoMiG hat der BGH (Urteil vom 26. Januar 2009 – II ZR 260/07 ) in einer umstrittenen Frage des MoMiG für Klarheit gesorgt:
"Der II. Zivilsenat hat nunmehr entschieden, dass schon nach dem Wortlaut dieser Übergangsvorschrift das "alte" Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt sowohl der sog. Novellenregeln (§§ 32 a, 32 b GmbHG a. F.) als auch der sog. Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a. F. analog) auf derartige "Altfälle" bei vor Inkrafttreten der Neuregelung eröffnetem Insolvenzverfahren als das seinerzeit geltende Gesetzesrecht weiterhin Anwendung findet."

Ausgangspunkt ist das Problem, dass der Gesetzgeber die Übergangsregelungen zum MoMiG im Bereich des Kapitalersatzrechtes letztlich nicht eindeutig genug formuliert hat. So bestimmt Art. 103 d EGInsO, dass auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet worden sind, "die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden" sind.
Erwartungsgemäß wurde diese Formulierung unterschiedlich ausgelegt, denn die bisherigen Rechtsprechungsregeln sind eben Richterrecht und keine gesetzlichen Vorschriften.

Der Entscheidung des BGH ist nicht nur aufgrund der Schaffung von Rechtssicherheit sondern auch inhaltlich zu begrüßen, denn der Gesetzgeber hat keine Rückwirkung für das Analogieverbot des §30 Abs.1 Satz 3 GmbHG angeordnet. Auch aus Perspektive des Gläubigerschutzes ist der abgelehnte Wegfall bereits entstandener Ansprüche gegen Gesellschafter erfreulich.

Quelle: Pressemitteilung des BGH

AG Hamburg zur neuen Insolvenzantragstellung der Gesellschafter nach Inkrafttreten des MoMiG

Das AG Hamburg (67c IN 478/08) hat sich zur neuen Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter gemäß §15 Abs.1, Satz 2 InsO i.V.m §15a Abs.3 InsO in seinem Beschluss vom 27.11.2008 wie folgt geäußert:

„Führungslosigkeit“ im Sinne von § 15 Abs.1 S.2 neuer Fassung liegt nur dann vor, wenn der organschaftliche Vertreter der Gesellschaft tatsächlich oder rechtlich nicht mehr existiert. Ein "unbekannter Aufenthalt" genügt nicht.

Damit hat sich das Gericht der zuvor geäußerten Meinung von Römermann, NZI 2008, 641, 654, angeschlossen. Es führt weiter aus: Nach dem objektiven Empfängerhorizont ist diese Bestimmung so auszulegen, dass der organschaftliche Vertreter rechtlich oder tatsächlich nicht mehr existieren darf.
Die Gegenansicht im Schrifttum wollte hingegen die Führungslosigkeit auch dann bejahen, wenn das Vertretungsorgan nicht handlungswillig oder unerreichbar ist (so: Gehrlein, BB 2008, 846, 848). Das Gericht lehnt ein so weites Verständnis der neuen Insolvenzantragspflicht zum Schutze der Gesellschafter aber strikt ab.
Römermann hatte zuvor zu Recht bereits darauf hingewiesen, dass die Formulierung des §15 Absatz 1, Satz 2 InsO bei diesem Verständnis der Norm unztreffend ist, denn die Antragspflicht treffe ja dann nicht "auch" die Gesellschafter nebem dem toten Geschäftsführer, sondern nur diese.

Der Schutz der Gesellschafter, den das Gericht hier in den Vordergrund gestellt hat, erscheint tatsächlich geboten, da nicht hinreichend geklärt ist, ab wann (und für wen genau) eine Unerreichbarkeit des Geschäftsführers denn anzunehmen ist. Bedenkt man aber, dass mit der Neuregelung die sog. Firmenbestattung erschwert werden sollte und sich diese gewerblichen Firmenbestatter oftmals der Einsetzung von später nicht mehr auffindbaren Geschäftsführern bedienen, erscheint die Entlassung der Gesellschafter aus ihrer Pflicht solange tatsächlich ein Geschäftsführer vorhanden ist, nicht über jeden Zweifel erhaben.

Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage bezüglich der Umsetzung des MoMiG

Wie hier zuvor berichtet, gab es eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Kerstin Andreae, Jerzy Montag, Birgitt Bender und weiterer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS90/DIE GRÜNEN zur Umsetzung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG).

Grund für diese Anfrage waren Berichte von den Wirtschaftsverbänden, welche von einer Verunsicherung der Interessierten an der Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) berichteten. Wesentliche Umsetzungsschritte des MoMiG zur Ausgestaltung der neuen Gesellschaftsform seien noch unklar.

Die Bundesregierung hat hier (BT-Drucks. 16/10739) zu den einzelnen Fragen Stellung bezogen. Wie bereits berichtet, bestehen entgegen der Anfrage keine Unsicherheiten bezüglich der aufgeworfenen Fragen der Unternehmergesellschaft. Die UG stellt keine eigenständige neue Rechtsform in Deutschland dar, sondern lediglich eine besondere Variante der GmbH. Dies hat die Antwort der Bundesregierung nochmals deutlich betont.

Bezüglich der in der Anfrage erneut angesprochenen Notarkosten empfehle ich noch den Aufsatz von:

Sikora/Regler/Tiedtke: Die Auswirkungen des MoMiG auf die Notarkosten, MittBayNot 2008, 437ff.

Die Autoren erläutern anhand konkreter Beispiele eingehend die relevanten Konstellation nach Inkrafttreten des MoMiG.

Aktualisierte MoMiG Synopse

Das Insolvenzrechtsportal stellt eine aktualisierte Synopse zum MoMiG zur Verfügung. Enthalten ist nicht nur das GmbHG n.F. sondern insbesondere auch die Veränderungen der InsO (es wird allerdings noch der alte Überschuldungsbegriff aufgeführt).

Download:

• Synopse mit farblicher Änderungsverfolgung (pdf)

• Synopse (html)

Das neue Insolvenzrecht: "Zurück in die Zukunft?" von Prof. Haas

Prof. Haas hat sich in der aktuellen Ausgabe Status Recht (SR) vom 07.11.2008, Heft 11, Seite 359-360 mit den Veränderungen des Überschuldungstatbestandes durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz beschäftigt.

Er stellt die Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen der bisherigen Fassung des §19 Abs.2 InsO und dem "neuen" Überschuldungsbegriff dar, welcher dem der alten Konkursordnung entspricht. In seiner Stellungnahme äußert er sich dann kritisch hinsichtlich der Weite des Adressatenkreises und des Verlustes der vom Insolvenzgesetzgeber angestrebten "Objektivierung", welche ein Hinauszögern des Insolvenzantrages aufgrund von Hoffnungsszenarien gerade vermeiden sollte. Er gelangt zu dem Ergebnis, dass die neue Vorschrift daher zu höheren Gläubigerausfällen und mehr Verfahrensabweisungen mangels Masse führen werde.

Ein sehr lesenswerter Beitrag, dessen Kritik angesichts der nach wie vor niedrigen Insolvenzquoten und der hohen Zahl von Abweisungen mangels Masse (§26 InsO) gut nachvollziehbar ist. Berücksichtigt man zudem die bislang untergeordnete Rolle des Insolvenzauslösetatbestandes der Überschuldung gegenüber der Zahlungsunfähigkeit, so ist das weitere Hinausschieben des Eintritts der Überschuldung durch die Neufassung aus Perspektive des Gläubigerschutzes gefährlich.

Die Begründung des Gesetzgebers findet sich hier
(BT-Drucks. 16/10600, S. 21).
Auszug: "Die gegenwärtige Finanzkrise hat zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt. Dies kann bei Unternehmen, die von diesen Verlusten besonders massiv betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung führen. Können diese Verluste nicht durch sonstige Aktiva ausgeglichen werden, so wären die Organe dieser Unternehmenverpflichtet, innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser rechnerischen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies würde selbst dann gelten, wenn für das Unternehmen an sich eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann und der Turnaround sich bereits in wenigen Monaten abzeichnet."

Weitere Stellungnahmen:
Ebenfalls befasst sich Schmidt, DB 2008, S. 2467ff. mit der Neufassung.

Neue Aufsätze zum MoMiG

Der blog justicio.de bietet eine fortlaufende Liste aktueller Aufsatzliteratur zum MoMiG.

Neben den genannten Aufsätzen empfehle ich hinsichtlich des ehemaligen Eigenkapitalersatzrechtes noch den kürzlich erschienen Artikel von:

• Schmidt, Nutzungsüberlassung nach der GmbH-Reform, DB 2008, 1727ff.; sowie
• Hirte, Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, WM 2008, 1429ff.

Nicht nur aus Sicht des Kapitalersatzrechts interessant:

• Wedemann, Die Übergangsbestimmungen des MoMiG - was müssen bestehende GmbHs beachten? GmbHR 2008, 1131ff.

Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen für die Umsetzung des Gesetzes zum MoMiG betreffend die Unternehmergesellschaft (UG)

Kaum ist das MoMiG in Kraft getreten, werden schon die ersten Fragen hinsichtlich der neuen Unternehmergesellschaft aufgeworfen: Die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen interessiert sich in einer Kleinen Anfrage für die Umsetzung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)(16/10678).

Inhaltlich geht es um die folgenden Fragen:
1. Wie wird bei Umsetzung des MoMiG geklärt, ob die Gründerinnen und Gründer einer Unternehmergesellschaft private Personen, juristische Personen oder beides sein können?
2. Wie wird geklärt, ob die Unternehmergesellschaft ihrerseits Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft wie z. B. einer UG oder Co KG werden kann?
3. Wie wird das mit dem Gesetz angekündigte Musterprotokoll für eine solche Gesellschaft aussehen und welche Arbeitshilfen sind in diesem Zusammenhang vorgesehen?
4. Welche Kosten werden bei der Anmeldung der Unternehmergesellschaft mit Hilfe des Musterprotokolls beim Notar entstehen und werden diese günstiger als eine andere Unternehmensanmeldung ohne Musterprotokoll sein?
5. Wie wird die Namenspflicht konkret geregelt und wie genau nimmt sie auf die im Gesetz genannte Bezeichnung Bezug?
6. Wie, bis wann und durch welche Stelle sollen die Effekte des MoMiG auf
Unternehmensgründungen evaluiert werden?
7. Wie soll der mögliche Übergang einer Unternehmergesellschaft mbH in eine GmbH über die Thesaurierungsvorschrift von Gewinnen bis zur Erreichung der 25 000 Euro Eigenkapital hinausgehend konkret erfolgen?

Quelle: Deutscher Bundestag (hib-Meldung).

Freilich gibt die Begründung des Rechtsausschusses zum MoMiG zu einigen der genannten Fragen bereits Auskunft: So sei nur erwähnt, dass das im Anhang abgedruckte Muster (Anlage 1 zu Artikel Nr.50) gerade vorsieht, dass es sich bei den Gründern auch um eine juristische Person handeln kann (Frage 1). Da für die UG sämtliche Normen des GmbH-Gesetzes und des gesamten deutschen Rechts mit Ausnahme der Sonderregelung des §5a GmbHG gelten (vgl. RegE-MoMiG, S. 31), wird die UG hinsichtlich ihrer Fähigkeit Gesellschafterin anderer Gesellschaften zu sein, nicht anders als die GmbH zu beurteilen sein. Bei der UG handelt es sich nicht um eine neue Rechtsform sondern um einen Unterfall der GmbH (Frage 2). Hinsichtlich der Notarkosten darf ich auf diesen hier bereits zuvor veröffentlichten Eintrag verweisen (Frage 4).

Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008

Heute wurde das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) im Gesetzesblatt verkündet. Gemäß Artikel 25 des Gesetzes wird das MoMiG damit am 1.11.2008 in Kraft treten. Somit findet ein bereits im Jahr 2005 mit der geplanten Abschaffung des Mindeststammkapitals begonnenes Gesetzgebungsverfahren seinen Abschluss.

siehe: Bundesgesetzblatt Jahrgang 2008, Teil I Nr. 48

Für Verfahren, die vor Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurden, verbleibt es bei den bis dahin anwendbaren gesetzlichen Vorschriften (Art. 103d EGInsO). Vereinzelt wird aber angenommen, dass zumindest die gesetzliche Neuregelung der Nutzungsüberlassung bereits ab Inkrafttreten des MoMiG anwendbar sein solle (Holzer, ZVI 2008, 374).